泽诚资讯|我所主任李宏良参加省律协刑事业务交流促进会暨2023年年会并做发言报告

      炎帝故里，青铜之乡。2024年1月6日，陕西省律师协会和宝鸡市律师协会联合主办的刑事业务交流促进会暨陕西律协刑委会2023年年会在宝鸡市万福国际酒店举办，众多精英齐聚一堂，规模盛大。我所主任李宏良受邀参加并进行了主题报告发言，我所刑事专业委员会副主任李宝平、企刑事合规研究中心副主任翟建勇一同前往参加。

      全国律师协会副会长、陕西省律师协会会长韩永安，陕西省司法厅二级巡视员马异文，中国刑法学研究会副会长、陕西省法学会刑事法学研究会会长、西北政法大学刑事法学院教授、博士生导师王政勋，以及来自陕西、北京、甘肃、宁夏、四川五省、市300余名律师及专家学者纷至沓来，就当下刑事领域热点、难点问题进行分享，研讨和交流，一天会议，六个单元，环节紧凑，干货满满。

      我所主任李宏良主讲了关于《医药领域贿赂犯罪之认定难点和辩护要点》的主题报告。具体内容如下：

各位领导，各位同仁，大家下午好！

      我今天与大家探讨的主题是“医药领域贿赂犯罪之认定难点和辩护要点”，现在许多律师对职务犯罪案件具有畏惧心理，认为辩护难度大空间小，不愿办理这类案件；其实，在《刑法》483个罪名中，职务犯罪罪名作为叙名罪状，虽然较详细表述了该罪的构成要件，但同时该表述中也隐含着很多的内涵和外沿，这些都将是认定的难点，但也是辩护的要点。下面我将结合自身的办案经验，从四个方面与大家分享：

     首先就是实践中一些常见的医药领域贿赂犯罪模式，我总结了10项，分别为：1、承包医院基建项目给好处费；2、购买医疗器械、医药设备和医用卫生材料等的好处、回扣或提成；3、医药代表销售药品给好处、回扣或提成；4、医药类中介服务报酬、佣金；5、医疗设备租赁、投放给好处、回扣或提成；6、医药类学术会议赞助费用；7、开办医药类、医疗检查类、医疗咨询类公司给的好处、专家、顾问、咨询等费用；8、出具违规的证明、报告、鉴定等给的好处费；9、招标，竞争性谈判中收受财物；10、药品政府采购或政府定价中收受财物。

     然后我总结了医药领域的常见犯罪罪名，通常在医药领域收受贿赂会涉嫌以下罪名：1、受贿罪；2、单位受贿罪；3、行贿罪；4、单位行贿罪；5、对单位行贿罪；6、非国家工作人员受贿罪；7、对非国家工作人员行贿罪；8、滥用职权罪；9、诈骗罪（骗保）；10、串通投标罪。

      接下来我将主要从受贿罪、行贿罪、非国家工作人员受贿罪、非国家工作人员行贿罪这四个罪名出发，重点与大家分享医药领域贿赂犯罪的认定难点：

一、受贿罪中的认定难点：

1.国家工作人员的范围：

(1)国家机关工作人员的认定：

a.在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员；

b.在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员；

c.在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员；

d.虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员；

e.乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。

（2）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派（委任、派遣、任命、指派、提名、批准）到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定：

a.不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。

b.国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。

（3）“其他依照法律从事公务的人员”的认定：

刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：

a.依法履行职责的各级人民代表大会代表；

b.依法履行审判职责的人民陪审员；

c.协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；

d.其他由法律授权从事公务的人员。

（4）关于“从事公务”的理解：

从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。

公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。

那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。

2.“利用职务上的便利”中的“职务”应与职责有关，但不以违反职责为前提。

3.“利用职务上的便利”中的“便利”：

（1）主管、分管、负责、承办、经手、掺和；

（2）隶属、制约、下级职权；

（3）斡旋。（国家工作人员——国家工作人员）

4.“为他人谋取利益”中的“他人”：

请托人、行贿人、第三人，包括亲属。

5.“为他人谋取利益”中的“利益”：

合法/非法利益、有形/无形利益。

6.“为他人谋取利益”中的“谋取”：

（1）实现：包括实现了全部利益、部分利益或未实现利益；

（2）实施：包括全部实施、部分实施或预备实施；

（3）承诺：书面、口头、默认、明知请托事项；

（4）时效：履职时未被请托，事后基于该履职事由而收受；

（5）期待可能：上下级、相对管理人收受可能影响职权行为的。

7.“索取或非法收受他人财物”中的“财物”：

（1）金钱；（人民币和国内可以流通使用兑换的外币）

（2）实物；

（3）财产性利益：房屋装修、旅游费用、含有金额的会员卡和代币卡等；

（4）银行卡：无论是否取出或消费，卡内存入金额就是受贿金额，含有还款渠道的透支金额；

（5）用于公务或社会捐赠。（不影响定性，但可量刑考虑）

8.“索取或非法收受他人财物”中的“收受”：

（1）事前、事中、事后、甚至退休后都算；

（2）全收回、部分收回或未收回都算。（既、未遂的问题）

9.“违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有”中的“违反国家规定”：

是指违反全国人大及其常委会制定的法律和决定；国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

10.受贿罪中的共同犯罪问题：

（1）主体范围：国家工作人员、近亲属、非国家工作人员；

（2）犯罪构成：有共同收受财务的故意和行为；（注意与介绍贿赂罪的区分）

（3）行为类型：

a.近亲属转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员，或国家工作人员明知亲属收受财物，并为他人利用职务便利谋取利益，以受贿罪追究；

b.国家工作人员和非国家工作人员通谋，利用国家工作人员职务上的便利为请托人谋取利益，收受财物后双方共同占有的，构成共同犯罪，以受贿罪追究；

c.国家工作人员和非国家工作人员通谋，利用非国家工作人员的职务之便为他人谋取利益，以非国家工作人员受贿罪追究；

d.分别利用各自的职务便利为他人谋取利益，按主犯的性质追究，不能分清主从犯的，以受贿罪追究。

11.其他“较重、严重、特别严重”情节：

（1）多次索贿的；

（2）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；

（3）为他人谋取职务提拔，调整的。

12.实践中的一些受贿类型：

（1）权钱型；（2）交易型；（3）收受干股型；（4）开办公司型；（5）合作投资型；（6）投资证券、期货或其他理财产品型；（7）赌博型；（8）“挂名”领薪型；（9）借款型；（10）“特定人收取或持有”型。

二、行贿罪中的认定难点：

1.谋取不正当利益：

（1）谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定；

（2）要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或方便条件；

（3）违背公平、公正原则，在经济、组织、人事管理等活动中，谋取竞争优势的。

2.对第三百八十九条第三款“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”的理解：

行贿罪主观方面为故意，因为谋取不正当利益，所以如被勒索，已打破了犯罪故意，且未获得不正当利益，故不宜按行贿罪评价。

4.行贿罪的客观行为：

（1）为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物；

（2）在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的；

（3）违反国家规定给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的。

5.“违反国家规定”：同上。

6.《刑法修正案十二》对“行贿罪”的处罚条款（刑法第390条）修改为：

对犯行贿罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

有下列情形之一的，从重处罚：

（一）多次行贿或者向多人行贿的；

（二）国家工作人员行贿的；

（三）在国家重点工程、重大项目中行贿的；

（四）为谋取职务、职级晋升、调整行贿的；

（五）对监察、行政执法、司法工作人员行贿的；

（六）在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿，实施违法犯罪活动的；

（七）将违法所得用于行贿的。

行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对调查突破、侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

7.第三百九十条（修）第三款“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对调查突破、侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”的理解：

（1）“犯罪较轻”指可能判处3年以下，“重大案件”指可能判处10年以上或全国、省以上有较大影响的案例。

（2）对调查突破、侦破重大案件起关键作用的：

a.主动交代尚未掌握的重大案件线索的；

b.交代的线索不是重大案件的线索，但对侦破重大案件有重要作用；

c.主动交代事实，对证据收集有重大作用；

d.主动交代事实，对追讨追赃有重要作用。

（3）重大立功：

a.检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；

b.提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；

c.阻止他人重大犯罪活动；

d.协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；

e.对国家和社会有其他重大贡献等表现的（上诉重大指可能判处无期以上刑罚）

三、非国家工作人员受贿罪的认定难点：

1.与受贿罪的主体区别：

本罪的主体是：（1）公司、企业、其他单位的工作人员；

（2）其他单位：既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性组织，也包括临时成立的组委会、管委会；

（3）国家机关、国有公司、企业事业单位中并不从事公务的非国家工作人员；

2.数额较大、数额巨大、数额特别巨大：

本罪数额较大、巨大的规定为受贿罪2倍、5倍，既6万、100万，没有数额特别巨大的司法解释，但受贿罪数额巨大指20——300万，可以推定出，非国家工作人员受贿罪的数额特别巨大应在1500万元以上。

3.其他严重情节和其他特别严重情节尚无明确司法解释，举重明轻，能量化的应该也在受贿罪的2倍或5倍以上。

四、对非国家工作人员行贿罪的认定难点：

本罪与行贿罪的区别：

1.行贿对象不同：该罪的行贿对象是公司、企业和其他单位工作人员，范围同前；

2.侵犯的客体为复杂客体：该罪侵犯的客体是公司、企业和其他单位工作人员职务的廉洁性、公正性；公司、企业的正常业务及管理活动；社会主义市场经济的公平竞争秩序；

3.为谋取不正当商业利益，给予外国工作人员或者国际公共组织官员财物的，按本罪处罚；

4.行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或免除处罚；

5.数额较大、数额巨大是行贿罪的2倍（6万、200万），且本罪无数额特别巨大，仅为两档，最高刑期为有期徒刑10年。

最后，我将给大家分享20个贿赂犯罪的辩护要点：

1.主体之辩：

（1）国家工作人员；

（2）履行公职的非国家工作人员；

（3）非国家工作人员

具体到医疗机构中主体身份问题：

a.医疗机构中的国家工作人员及履行公职的非国家工作人员：受贿；

b.医疗机构中的非履行公职的非国家工作人员：非国家工作人员受贿；

c.医务人员利用开处方便利：非国家工作人员受贿

2.罪名之辩：

（1）重罪辩轻罪；

（2）个人犯罪与单位犯罪：

a.量刑轻：单位行贿、单位受贿“修十二”之前5年以下，“修十二”之后，3年以下、3—10年；

b.主体限缩：直接负责的主管人员、其他直接责任人员；

c.主观恶意小：

d.双处罚分担；

e.可以做合规。

（3）多罪辩少罪（受贿，同时构成渎职犯罪的数罪并罚）

3.程序之辩：

回避、管辖、排非

4.证据之辩：

（1）确实、充分，无合理怀疑；

（2）言词证据印证规则的质疑；

（3）不符合三常和经验法则；

（4）大额资金来源、去向问题。

5.法律之辩：

上述认定难点就是辩护重点

6.“利用职务便利”扩张性解释；

7.“违反国家规定”扩张性解释；全国人大及其常委会制定的法律、决定，

国务院制定的行政法规、行政措施、决定、命令。现扩张到国务院办公厅、各部门规章和其他地方政府规章经国务院批准或备案。

8.“为谋取不正当利益”扩张性解释；

9.行贿罪出罪条款：“因被勒索给予国家工作人员以财物”中“被勒索”限缩性解释；

10.违规行为和违法行为的区别；

11.特定财物的鉴定、评估问题；

12.人情往来、礼金和受贿的区别；

13.赃物未找到的问题；

14.及时上缴或退还的问题；及时性，涉及人、事尚未发现；

15.对合犯、未遂既遂问题；

16.情节辩护：

（1）自首、坦白、立功、退赃、认罪认罚等；

（2）法定情节、数额、次数、是被动收受还是索贿、未给谋取不正当利益、非给国家单位造成损害，同时可考虑口碑、是否做出过贡献等。

17.行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对调查突破、侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚；

18.各种类型的受贿要透过现象看本质，分析其深层次法律关系（10种类型）；

19.财产辩护：

（1）违法所得和违纪所得的区分；

（2）赃款中孳息、收益的认定；

（3）罚金可考虑2015年11月1日实施的《刑法修正案（九）》的规定。

20.无期、死刑案件辩护：

（1）数额+是否违反职责+社会影响+国家人民利益损失+退赃等综合评判；

（2）受贿死刑案件：

a.数额特别巨大，情节特别严重，社会影响特别恶劣，给国家和人民利益造成重大损失，可判死刑；

b.具有自首、立功、积极退赃、如实供述、真诚悔罪、避免或减少损害结果发生的，可判死缓。

      以上就是我结合自身办案经验，关于“医药领域贿赂犯罪之认定难点和辩护要点”与大家分享的内容，不妥或错误之处，望各位批评指正！

       谢谢大家！